EN - Die Besicherung eines Gesellschafterdarlehens unterliegt nicht dem Bargeschäftsprivileg


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BGH: Ausschluss des Bargeschäftsprivilegs bei Besicherung eines Gesellschafterdarlehens iSd § 135 I InsO

EGInsO Art. 103d Satz 2, BGB § 242, InsO § 135 I 1, § 142 a.F., § 143 I
BGH, Urteil vom 14.02.2019 - IX ZR 149/16 (OLG Düsseldorf)

 
I. Leitsatz des Verfassers
Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn die Rechtshandlung bei unveränderter Rechtslage über den 1.11.2008 hinaus der Anfechtung entzogen wäre.

Zu den bis zum 31.10.2008 geltenden Vorschriften über die Anfechtung von Rechtshandlungen gehören neben § 39 I 5, § 135 InsO a.F. auch die Novellenregeln der §§ 32a, 32b GmbHG, § 32a KO und die Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG a.F.

Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Gesellschafter dient weder dem Schutz der Insolvenzgläubiger, noch dem der Masse.

Das Bargeschäftsprivileg gilt nicht bei der Anfechtung der Besicherung eines Gesellschafterdarlehens.

Hat ein Gesellschafter im laufenden Insolvenzverfahren aus von der Gesellschaft emittierten Schuldverschreibungen bestehende Forderungen, welche der Insolvenzverwalter in den Nachrang verweisen und deren Sicherheiten er anfechten kann, ist er diesem gegenüber zur Auskunft darüber verpflichtet, ob und an wen er die Schuldverschreibungen nach Insolvenzeröffnung veräußert hat.

II. Sachverhalt
Die spätere Insolvenzschuldnerin, eine GmbH, hat im Jahr 2006 eine Schuldverschreibung emittiert, von der zu einem nicht mehr aufklärbaren Zeitpunkt auch die Beklagte, eine zu 39 % an der Schuldnerin beteiligte OHG, einen Teilbetrag in Höhe von 10 Mio. EUR erworben hatte. Zur Besicherung der Forderungen aus der Schuldverschreibung waren einem Treuhänder zugunsten der Schuldverschreibungsgläubiger nachrangige Grundpfandrechte bestellt worden. Diese bildeten eine „Bruchteilsgemeinschaft bezüglich der Grundpfandrechte“. Frühestens im Jahr 2010 geriet die Schuldnerin in die Krise. Im September 2012 wurde das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten die Sicherheitenbestellung angefochten und diese - unter anderem - auf Auskunft verklagt, an wen sie die von ihr zumindest im November 2012 gehaltenen Anleihen verkauft habe. Sachverhalt und Entscheidungsgründe der insgesamt 55 Seiten (!) umfassenden Entscheidung sind aus Platzgründen nur stark vereinfacht wiederzugeben. Nachdem das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hatte, führt die Revision des Klägers zur antragsgemäßen Verurteilung.

III. Rechtliche Wertung
1.  Alternative Anwendung des gesamten Regelwerks zum ehemaligen Eigenkapitalersatzrecht gem. Art. 103d Satz 2 EGInsO
Der Senat stellt zunächst fest, dass - was hier aus Platzgründen nicht weiter ausgeführt werden kann - ein Auskunftsanspruch unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht nicht in Betracht komme. Jedoch komme ein solcher Auskunftsanspruch im Hinblick auf möglicherweise bestehende Insolvenzanfechtungsansprüche des Klägers gem. § 135 I InsO in Betracht. Stünde nämlich ein Anfechtungsanspruch dem Grunde nach fest und gehe es nur noch um die nähere Bestimmung von Art und Umfang dieses Anspruches, käme grundsätzlich ein Anspruch des Verwalters gegen den Anfechtungsgegner auf Auskunftserteilung in Betracht. Dabei sei im vorliegenden Falle zu beachten, dass nach der Vorschrift des Art. 103d Satz 2 InsO bezüglich von vor dem 1.11.2008 vorgenommenen Rechtshandlungen die bis dahin geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen anzuwenden seien, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen seien. Entscheidend sei insoweit nicht, wie das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen habe, ob die betreffende Rechtshandlung zum Stichtag anfechtbar gewesen sei, sondern wie sich die Rechtslage im Falle der - fiktiven - Fortgeltung des bis zum 1.11.2008 geltenden Rechtes gestaltet hätte.

2. Vorliegen der Anfechtungsvoraussetzungen nach neuem Recht
Die Anfechtungsvoraussetzungen des § 135 I 1 InsO n.F. seien gegeben. Die anzufechtende Rechtshandlung liege in dem Abschluss des Treuhandvertrages aus dem Jahr 2006 zugunsten der Beklagten. Dieser benachteilige die anderen Insolvenzgläubiger, da es aufgrund der für die Beklagten begründeten Anteile an der Bruchteilsgemeinschaft zu einer Verkürzung der Zugriffsmöglichkeit der übrigen Insolvenzgläubiger gekommen sei.

a) Unanwendbarkeit der Vorschriften über das Bargeschäft
Eine Anfechtung nach § 135 I 1 InsO sei nicht wegen des Vorliegens eines Bargeschäftes gem. § 142 InsO ausgeschlossen. Denn das Bargeschäftsprivileg gelte nicht für die Sicherung von Forderungen aus Gesellschafterdarlehen oder von gleich gestellten Forderungen iSv § 135 I 1 InsO. Zwar würden von zahlreichen Autoren in der insolvenzrechtlichen Literatur die Vorschriften des Bargeschäfts auch bezüglich Gesellschafterdarlehen mit unterschiedlichen Argumenten für anwendbar gehalten. Dagegen spräche hier unter anderem, dass es zur Parallelvorschrift des § 6 I Anfechtungsgesetz keine entsprechende Vorschrift über das Bargeschäft gebe. Insoweit sei entweder § 142 InsO im Rahmen des § 6 I Anfechtungsgesetz analog anwendbar oder mit Blick auf § 135 I 1 InsO teleologisch zu reduzieren. Letzteres sei richtig. Auch Sinn und Zweck des § 135 I 1 InsO und des § 142 InsO sprächen gegen die Anwendung des Bargeschäftsprivilegs im Anwendungsbereich des § 135 I 1 InsO. Der Nachrang der Gesellschafterforderungen nach § 39 I 5 InsO und der Anfechtungstatbestand des § 135 I InsO sollten in Übereinstimmung mit dem früheren Recht Vorsorge dagegen treffen, dass der Gesellschafter das mit einer Darlehensgewährung verbundene Risiko auf die Gemeinschaft der Gesellschaftsgläubiger abwälze. Die Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters sei bei der Auslegung von § 135 I InsO weiter beachtlich. Könne eine mit geringem Stammkapital gegründete Gesellschaft überhaupt nur aufgrund ihr gewährter Gesellschafterdarlehen ihren Geschäftsbetrieb aufnehmen, bestehe bei Gewährung einer Sicherung durch die Gesellschaft die Gefahr, dass ab Aufnahme der werbenden Tätigkeit bis zu einer etwaigen Insolvenz praktisch ihr gesamtes Gesellschaftsvermögen unter Ausschluss der Gläubiger dem Gesellschafter vorbehalten bleibe. Auch sei der Gesellschafter im Gegensatz zu externen Gläubigern über die als Sicherung in Betracht kommenden Vermögensgegenstände seines Unternehmens unterrichtet. Grundgedanke des neuen Rechts sei es, Gesellschafterdarlehen ohne Rücksicht auf einen Eigenkapitalcharakter einer insolvenzrechtlichen Sonderbehandlung zu unterwerfen und auf diese Weise eine darlehensweise Gewährung von Finanzmitteln dem haftenden Eigenkapital gleichzustellen. Mit diesem Konzept wäre unvereinbar, wenn eine innerhalb der Frist des § 135 I 1 InsO gewährte Sicherheit für ein Gesellschafterdarlehen insolvenzfest wäre. Auch Sinn und Zweck des Bargeschäftsprivilegs sprächen gegen eine Anwendung im Bereich des § 135 I InsO. Das Bargeschäftsprivileg soll es dem krisengefallenen Schuldner ermöglichen, seine Handlungsfähigkeit trotz Krise aufrecht zu erhalten. Um diesem Schutzzweck zu genügen, sei es ausreichend, dass die Gesellschaft in der Krise unanfechtbare Geschäfte mit neutralen Dritten tätigen könne. Die Besicherung eines Gesellschafterdarlehens könne regelmäßig nicht als übliches Umsatzgeschäft des allgemeinen Geschäftsverkehrs angesehen werden.

b) Vorliegen sonstiger Anfechtungsvoraussetzungen
Auch die übrigen Anfechtungsvoraussetzungen lägen vor. Insbesondere handele es sich bei den in den Schuldverschreibungen verbrieften und durch die Ansprüche gegen die Treuhänderin abgesicherten Leistungsversprechen der Schuldnerin anfechtungsrechtlich um eine Forderung iSv § 39 I 5 InsO. Die Börsenhandelbarkeit der Schuldverschreibungen sowie die speziellen Vorschriften in §§ 793 ff. BGB stünden einer solchen Einordnung entgegen. Schließlich sei die Beklagte auch Gesellschafterin der Schuldnerin gewesen. Es spiele keine Rolle, dass die Beklagte die Schuldverschreibungen nicht unmittelbar von der Schuldnerin erworben habe. Es genüge, wenn ein Gesellschafter zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung oder danach oder zu einem beliebigen Zeitpunkt innerhalb eines Jahres vor Stellung des Insolvenzantrags in die Kreditgeberposition einrücke.

3. (Mögliches) Vorliegen der „Anfechtungsvoraussetzungen“ nach altem Recht
Schließlich könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass nach altem Recht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Übertragung der Anteile an der Bruchteilsgemeinschaft und auf Abtretung der Ansprüche gegen die Treuhänderin bestanden hätte. Die Übergangsvorschrift des Art. 103d Satz 2 EGInsO auf die bis dahin geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen beziehe sich nach der Rechtsprechung des Senates auch auf die Rechtsprechungsregeln (analog §§ 30, 31 GmbHG a.F.) sowie die Novellenregelungen der §§ 32a, 32b GmbHG, § 32a KO. Danach könne nicht ausgeschlossen werden, dass die durch die Beklagte gehaltene Schuldverschreibung kapitalersetzend sei. Nach den genannten Vorschriften sei dies dann der Fall, wenn die Gesellschaft kreditunwürdig sei. Eine auf Kreditunwürdigkeit beruhende Krise der Gesellschaft liege dann vor, wenn diese von dritter Seite einen zur Fortführung des Unternehmens erforderlichen Kredit zu marktüblichen Bedingungen nicht erhalte und sie deshalb ohne die Gesellschaftsleistung liquidiert werden müsse. Ebenso verhalte es sich mit einem noch unter wirtschaftlich gesunden Verhältnissen gegebenen Darlehen, welches der Gesellschafter bei Eintritt der Kreditunwürdigkeit stehen lasse. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes sei die Schuldnerin frühestens im Jahre 2010 in die Krise geraten. Zur Umqualifizierung sei erforderlich, dass der Gesellschafter zu diesem Zeitpunkt wenigstens die Wahlmöglichkeit gehabt habe, der Gesellschaft entweder seine weitere Unterstützung zu versagen oder ihr die Finanzhilfe auf eigene Gefahr zu belassen. Dass dies im vorliegenden Falle so sein könne, könne jedenfalls nicht ausgeschlossen werden und bedürfe weiterer Aufklärung durch das Berufungsgericht. Sei die Beklagte noch Inhaberin der Schuldverschreibungen (und ihre Forderungen bei Anwendung des alten Rechts eigenkapitalersetzend), könne der Kläger möglicherweise die Abtretung ihrer Ansprüche gegen die Treuhänderin verlangen. Habe die Beklagte die Schuldverschreibung zwischenzeitlich weiterveräußert, könne jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Auskunft darüber habe, an wen diese ggf. die von ihr gehaltenen Schuldverschreibungen veräußert habe. Denn dem Kläger stehe die Entscheidung frei, ob er im Falle der Veräußerung gegen die Beklagte als ursprüngliche Rechtsinhaberin oder gegen die Erwerber als weitere Anfechtungsgegner vorgehen wolle. Die Klage sei daher zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hinsichtlich der möglichen Qualifikation des Gesellschafterdarlehens in Eigenkapitalersatz nach altem Eigenkapitalersatzrecht an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

IV. Praxishinweis
Die wichtigste Kernaussage aus der Entscheidung ist diejenige, dass die Vorschrift über das Bargeschäft (§ 142 InsO) im Rahmen des § 135 InsO keine Anwendung findet. Diese Frage war bislang in der einschlägigen Literatur höchst umstritten. Eine höchstrichterliche Entscheidung dazu fehlte bislang. Diese Frage ist für die Praxis nunmehr geklärt. Sie ist für die Frage der Darlehensgewährung von Gesellschaftern an ihre Gesellschaft von großer praktischer Bedeutung. Es steht damit in Übereinstimmung mit dem alten Recht fest, dass - wie auch für das neue Recht in § 39 I 5 InsO als Wertung zum Ausdruck gekommen - Forderungen von Gesellschaftern in der Insolvenz ihrer Gesellschaft grundsätzlich nachrangig gegenüber den „normalen“ Insolvenzgläubigern iSd § 38 InsO sind. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist zuzustimmen. Denn andernfalls hätte der Gesetzgeber mit der Neuregelung den bis zum Inkrafttreten des MoMiG in Gesetz und Rechtsprechung verankerten Grundsatz, dass Gesellschafterdarlehen grundsätzlich nachrangig sind, stillschweigend über Bord geworfen. Davon kann insbesondere in Anbetracht des Wortlautes des § 39 I 5 InsO nicht ausgegangen werden.

Rechtsanwalt Dr. Peter de Bra

 


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